El éxito de la acción colectiva de nulidad de cláusulas hipotecarias no exime de ejercitar la acción individual si se desea recuperar lo abonado indebidamente

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID, SENTENCIA 20 NOVIEMBRE 2019

Audiencia Provincial Madrid, Sentencia 1497/2019, 20 Nov. Recurso 1227/2018

El prestatario ejercita acción de restitución de las cantidades abonadas indebidamente en virtud de la aplicación de las cláusulas suelo y de repercusión de gastos derivados del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, pero sin formular la acción individual de nulidad de ambas clausulas.

Alega para ello que el éxito de las acciones colectivas de nulidad de dichas cláusulas, ejercitadas con anterioridad en otro proceso, produce el efecto de cosa juzgada respecto a la posible nulidad de las cláusulas idénticas existentes en el préstamo hipotecario suscrito con la misma entidad financiera.

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid rechaza esta argumentación y, aplicando la doctrina jurisprudencial sobre esta materia (STS 367/2017, de 8 de junio), declara que es absolutamente necesario que los prestatarios que no hubiesen sido parte en el procedimiento de la acción colectiva ejerciten las correspondientes acciones de nulidad.

Esta solución jurisprudencial contraria a los automatismos en la extensión de los efectos de la cosa juzgada garantiza no solamente los derechos de los consumidores, sino también las posibilidades de defensa jurídica de las entidades bancarias.

Ello es así porque para poder declarar la nulidad de la cláusula hipotecaria es preciso entrar a conocer del control de transparencia de la cláusula, para lo cual pueden concurrir múltiples circunstancias que pueden incidir en el resultado final del proceso.

En definitiva, el pronunciamiento declarativo de nulidad de una cláusula adoptado en un procedimiento en el que se ejercita una acción colectiva de cesación no tiene efecto de cosa juzgada material respecto de un pleito posterior, en el que un particular no personado en el procedimiento previo ejercita una acción declarativa al objeto de que se declare la nulidad de idéntica cláusula predispuesta por el mismo contratante.

A la vista de todo ello, la Audiencia Provincial concluye estableciendo que el particular que desea cobrar las cantidades que considera haber abonado de forma indebida por la aplicación de una cláusula que estima nula está obligado a promover la correspondiente acción de declarativa interesando su nulidad que es, precisamente, lo que no ha tenido lugar en el presente caso, por lo que no puede condenarse al Banco a abonar cantidad alguna derivada de la aplicación de una cláusula cuya nulidad no se ha declarado porque no se ha solicitado.

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