Puede acogerse a la dispensa del deber de declarar el familiar que cesa como acusación particular

Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia 25 Abr. 2018

Diario La Ley, Nº 9222, Sección La Sentencia del día, 20 de Junio de 2018, Editorial Wolters Kluwer

Alcance de la dispensa legal del art. 416 LECrim. Aplicación del nuevo Acuerdo del Pleno TS de 23 Ene. 2018. Puede acogerse a ella quien habiendo ejercitado la acusación particular en el mismo proceso se ha apartado de él en el momento de la declaración. Imposibilidad de valorar anteriores declaraciones si el testigo-familiar se acoge a la dispensa en el juicio oral.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 205/2018, 25 Abr. Recurso 231/2017 (LA LEY 40253/2018)

En el caso, la AP absolvió al acusado por los delitos de malos tratos y abusos sexuales imputados por falta de prueba suficiente. La denunciante –su pareja- se había acogido en su propio nombre y en el de sus hijos menores a la exención a declarar, por lo que la Audiencia consideró inviable la posibilidad de valorar sus declaraciones incriminatorias prestadas en instrucción.

Disconforme el Fiscal, interpone recurso de casación aduciendo primeramente el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS de 24 Abr. 2013 (LA LEY 95807/2013) a tenor del cual la dispensa prevista en el art. 416 LECrim (LA LEY 1/1882) no debe amparar a quien se ha constituido como acusación particular. En este caso tanto la pareja como los hijos comunes habían estado personados como acusación, aunque se habían apartado de esa posición tiempo antes.

Decía tal acuerdo: «La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECrim. (LA LEY 1/1882) alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto; b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso».

Haber actuado como acusación en alguna de las fases procesales ¿implica la desaparición de la dispensa del deber de declarar?

La cuestión controvertida es, por tanto, si la proclamada excepción a la dispensa a declarar solo alcanza al pariente que sigue ejercitando la acusación en el momento en que ha de prestarse la declaración, o se extiende a cualquiera que haya estado personado en tal calidad. Es decir, si es exigible, para el decaimiento de la dispensa del art. 416 LECrim. (LA LEY 1/1882) la actualidad de la personación como acusación particular; o si, por el contrario, una vez personada, hay que entender que la víctima ha renunciado definitivamente a esa dispensa, para ese momento y para el futuro.

La controversia resulta especialmente relevante en el ámbito de violencia doméstica y de género donde es frecuente que la víctima actúe personada como acusación en el inicio del proceso, optando después por no continuar con la acción.

Pues bien, el Fiscal, en sintonía con el Pleno anterior citado entiende que la previa personación como acusación particular canceló de manera definitiva la posibilidad de acogerse a la dispensa regulada en el art. 416 LECrim (LA LEY 1/1882) respecto a los testigos cuya declaración interesaba (ex-pareja e hijos). No lo entiende así la Sala de instancia que la niega.

Alcance de la dispensa legal del art. 416 LECrim: nuevo Acuerdo del Pleno TS de 23 Ene. 2018.

El debate, así planteado, ha dado lugar a un nuevo Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda (LA LEY 4405/2018) en el que se aprobó por unanimidad la siguiente conclusión:

1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el art. 416 LECRIM (LA LEY 1/1882) , impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba pre constituida.

2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (art. 416 LECRIM (LA LEY 1/1882) ) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición.

Por tanto, la Sala considera que hay que dar la razón a la Audiencia y concluir que su decisión de permitir a las víctimas acogerse a la dispensa del art. 416 LECrim (LA LEY 1/1882) , pese a haber estado personadas como acusación particular, fue correcta en la medida en que habían abandonado ya esa posición procesal de parte acusadora.

Y la facultad contemplada en el art. 416 LECrim (LA LEY 1/1882) implica no solo que se respete la voluntad de no declarar, haciendo decaer una obligación que subsiste para el resto de ciudadanos; sino también que no se hagan valer las posibles manifestaciones previas de la testigo contra su explícita opinión. Es decir, que el acogimiento a la dispensa neutraliza y abole la capacidad probatoria de la prueba preconstituida, que no puede ser usada para burlar la voluntad de la víctima -familiar que libremente exterioriza su negativa tanto a prestar testimonio como, por ende, a que testimonios precedentes puedan ser usados en contra del acusado-.

El nuevo Acuerdo interpreta de la forma más amplia posible lo que es un derecho constitucional personalísimo, impidiendo que pueda éste recortarse interpretativamente sin un fundamento claro, preciso e indiscutible.

No hay razones plausibles –explica el TS- para derivar de una personación como acusación particular, en un momento dado, la renuncia definitiva e irrevocable a acogerse a la dispensa. Podrá exigirse a quien se acoge a la dispensa que renuncie a ejercer una acusación a la que pone dificultades y trabas; pero no que por haber ostentado en algún momento la condición de acusación particular se vea ya despojado de ese derecho constitucional; al menos mientras que el legislador no prevea otra cosa. Tampoco sería aceptable una renuncia de futuro a ese privilegio. Puede hacerse uso «in actu» de la dispensa o no: en esa medida es un derecho renunciable. Pero no cabe la renuncia proyectada al futuro, por muy informada que sea esa renuncia.

Dispensa a declarar de menores de edad

Finalmente, aduce también la Sala que el acogimiento a la dispensa es una facultad personalísima tanto del ya mayor de edad como del menor ya maduro. En el caso de los menores, confluyen todavía más razones para esa solución. La decisión de personarse en su nombre la adoptó, en el supuesto de autos, la madre como legítima representante legal. Alcanzada la mayoría de edad o un estado de madurez suficiente para decidir personalmente sobre la posibilidad de acogerse o no a la dispensa, la previa opción de la madre no les puede privar de la capacidad de elegir por sí mismos si quieren o no acogerse a la dispensa.

La sentencia cuenta con el voto particular del Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

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