La Sentencia del Tribunal Supremo n.o 1066/2009 (LA LEY 226669/2009), de 4 de septiembre, señala que «la prueba contenida en soportes telemáticos u obtenida a través de ellos, gozará de la validez y eficacia de un documento original, siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales».

Dos problemas hacen perder su validez:

1.- El modo de obtención e incorporación de los Whatsapps al proceso;

2.- La eficaz preservación de la cadena de custodia con el fin de garantizar la ausencia de manipulaciones.

*Respecto a la obtención e incorporación lícita al proceso de los WhatsApp, solo las personas que hayan participado en la conversación propiamente dicha se encuentran legitimadas para proceder a su aportación. El tercero que pretendiera hacerlo en su nombre, normalmente articulado a través de su declaración testifical en fase de instrucción precisa de consentimiento. En este sentido, destacamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n.o702/2015, de 24 de noviembre de 2015 (LA LEY 191904/2015):

«Téngase en cuenta que la exclusión de dicha prueba solamente podría tener lugar por la concurrencia de una causa de nulidad […] lo que en este caso no ocurre dado que han sido aportados al proceso por la propia persona titular del dispositivo electrónico que ha recibido los mensajes.»

El acceso no consentido a conversaciones de terceros podría vulnerar el derecho fundamental a la intimidad y/o al secreto de las comunicaciones. Además de ser considerada dicha prueba como ilícita, pudiera incardinarse en un delito de descubrimiento y revelación de secretos previsto y penado en el art. 197 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias n.o 39/2017, de 15 febrero (LA LEY 12281/2017):

«Los mensajes emitidos y recibidos por whatsapp por la que entonces era la esposa del acusado Ofelia, fueron ilegítimamente interceptados y apropiados por el apelante quien, una vez leídos los mismos en el teléfono móvil de la víctima, decidió difundirlos entre familiares y amigos de esta, guiado sin duda por un propósito de venganza y con evidente intención de humillarla y desprestigiarla.»

*Respecto a la acreditación de la ausencia de manipulaciones, debe velarse porque la conversación mantenida concuerde con el soporte documental aportado al procedimiento (la llamada «cadena de custodia»):

No será necesaria la prueba acerca de la autenticidad ni de la integridad del mensaje cuando (i) los mensajes de Whatsapp no hubieran sido impugnados por la parte contraria o (ii) cuando existiera un acto de reconocimiento expreso de la conversación y de su contenido por ambas partes.

La Sentencia del Tribunal Supremo n.o 469/2017, de 22 junio (LA LEY 84524/2017), recoge un supuesto de validez de los Whatsapps por el reconocimiento expreso de ambas partes sobre su existencia:

«La versión de la menor no es contraria a la lógica o a la experiencia común, y cuenta con corroboraciones externas, consistentes en este caso en las conversaciones mantenidas a través de whatsapp por el recurrente y la madre de la menor, que constan en la causa y que han sido reconocidas por ambos».

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel n.o 23/2017, de 21 junio (LA LEY 112332/2017),  confirma la validez de los Whatsapps, por la falta de impugnación (reconocimiento implícito):

«Pues bien, aun cuando cuestiona la realidad de los mensajes por considerar que es una prueba que no reúne los requisitos precisos para ser tenidos en cuenta, es lo cierto que no solo no se cuestionó durante la instrucción la autenticidad de los mensajes, sino que en la declaración que el apelante prestó en fase de instrucción respondió espontáneamente acerca de las afirmaciones contenidas en la transcripción aportada.»

Por el contrario, para el caso de que se reconociera su autoría o se cuestionara la autenticidad, no bastará con aportar el pantallazo de la conversación, sino que se deberán solicitarse otros elementos con el fin acreditar su autenticidad, como pudiera ser una prueba pericial.

Los WhatsApp presentan dos problemas importantes:

1.- Pueden ser modificados a conveniencia, incluso, hay aplicaciones que permiten crear conversaciones inexistentes.

Sentencia del Tribunal Supremo n.o 300/2015, de 19 de mayo (LA LEY 57273/2015), y la  STS 754/2015, de 27 de noviembre (LA LEY 196139/2015):

«la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo . De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.»

2.- En segundo lugar, la imposibilidad de solicitar copia de las conversaciones habidas entre sus usuarios, puesto que no se almacenan en ningún servidor externo. Ergo, si alguno de los dos comunicantes eliminara total o parcialmente el contenido de una conversación, desapareciendo de su terminal, se desvanecería la única forma de acreditar indubitadamente —mediante su cotejo— la autenticidad e integridad de su contenido.

Ello hace prácticamente imposible la prueba pericial o almenos que con la misma se acredite al 100% su autenticidad. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias n.o 39/2017, de 15 febrero (LA LEY 12281/2017), entendió inútil la práctica de una prueba pericial ya que «únicamente se podría referir a generalidades sobre la aplicación del programa Whatsapp»:

«Se trata por tanto de un hecho negativo que no necesita prueba alguna por lo que el peritaje sobre tal cuestión era totalmente innecesario, ya que únicamente se podría referir a generalidades sobre la aplicación del programa whatsapp o la aptitud y capacidad de este medio de comunicación para producir prueba en juicio, sobre cuyas cuestiones el Tribunal no necesita documentarse por vía de peritos de parte.»

Sin perjuicio de lo anterior, tenemos alternativas:

  • — WhatsApppermite el almacenamiento —como iCloud o Google Drive— al objeto de hacer copias back up, por lo que siempre se podrá solicitar a estos proveedores de servicio de almacenamiento el historial de nuestra copia back up de
  • — Para el caso de que la conversación aportada se haya producido entre un grupo de varias personas, puede estarse a la declaración testifical del mayor número de éstas junto con la copia de su conversación.

 

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